Caso Valijas

Antonini no cometió “solo una infracción aduanera”

Guillermo tiscornia

Luego del ingreso al país de Guido Antonini Wilson con mas de 800.000 dólares, este fue dejado en libertad, visito la casa de gobierno durante un acto con el ex-presidente Kirchner y la actual presidenta y abandono el país con un pasaporte que no había utilizado para su ingreso, todo por que su delito se lo califico de “infracción aduanera”.El Dr Tiscornia no da un claro panorama de como debería haberse calificado el delito cometido, infracción al régimen de entidades financiera”. con lo cual no podria haber abandonado el territorio nacional quedando detenido.

Caso Antonini Wilson.

1. Utilización irregular del régimen aduanero de equipaje acompañado (art.970, 978 y cdtes. C.A. Ley 22.414), para procurar el ingreso al paìs divisas de curso legal en el extranjero, con cotización en la plaza financiera local).

a) El propósito de ingresar una cantidad importante de divisas (moneda de curso legal en una plaza extranjera) a través del régimen aduanero de equipaje (arts.970 y cdtes., 978 C.A.), cuando ese mismo equipaje viene acompañado por un pasajero en un vuelo de lìnea comercial o charter privado, podrìa -en el plano del discurso jurídico- dar lugar a controversias en punto a la categorización de ese episosio como mera infracción aduanero, o ,en su defecto, como delito aduanero, léase contrabando (arts.863 y cdtes. C.A. Ley 22.415).
También esa misma controversia puede dar lugar a otro punto no menos álgido ¿ el dinero de curso legal ( divisa nacional o extranjera), puede dar lugar a una maniobra elusiva del control aduanero, sea vía importación (exportación) o por vía de equipaje ( acompañado o no)? ¿ puede hablarse con propiedad acerca de un contrabando de dinero? ¿ no resultaría mas apropiado categorizar ese tipo de situaciones como infractoras al règimen de entidades financieras, en cuanto el respectivo marco regulatorio tan solo admite el ingreso y/o salida d dinero tan solo a través de transferencias formales previo aval de la autoridad moentaria y financiera nacional ( BCRA)?.
En todo caso, y màs allá de aquella cuestión ontológico-filosófica, y de los estándares jurisprudenciales existentes sobre el punjto, lo cierto es que el régimen aduanero de equpaje acompañado está sujeto, en lo que se refiere a mercadería de procedencia extranjera transportada por un pasajero, a restricciones denominadas franquicias; éstas variarán segùn la coyuntura del momento, y la mayhor o menor necesidad de aplicar -o no- prohibiciones que, a su vez, pueden obedecer a razones de polìtica económica o de otra distinta índole ( salubridad, etc.).
Por lo general, tanto el régimen de equipaje como las importaciones y exportaciones para consumo ( sean deefinitivas o temporarias), remiten a la idea que el contenido de tales destinaciones tan solo puede recaer sobre mercaderías en sentido genuino; así los arts.10 y 11 del C.A. ( LEY 22.415), brindan una idea acerca de que mercadería es todo bien -material o inmaterial- susceptible de ser importado o exportado; este concepto va -a su vez- en lìnea con preceptos básicos de la ley civil (art.2311 y 2312 C.C.).
Ahora bien, viene la pregunta del millón ¿ el dinero de curso legal ( no el papela moneda, que es -por definición- un insumo), reviste, en rigor de verdad, los caracteres propios de los bienes transables ( compraventa y prestación de servicios)?, pues bien entonces, ¿ a alguien se le ocuirrirìa instalar -acaso- una casa de venta de dinero, o más bien no parecería hablar -con adecuada propiedad- acerca de ” una casa de cambio”?.
Y lo dicho viene a cuento por cuanto el dinero, no participa de los caracteres ontológicos de los bienes transables ( mercaderías y servicios); por el contrario, el dinero es -por definición- unidad de medida, reserva de valor, y medio de cambio ( canje por otra divisa de curso legal).
Esta apreciación llevaría a desplazar la hipótesis de delito o infracción aduanera, para llevar el encuadre jurídico del caso hacia una infracción al régimen de las entidades finacieras. Aun así y todo, como se señaló “ut supra”, los estándares jurisprudenciales, no apoyan esta última visión.

b) Evasión aduanera. Contrabando. Concepto. Naturaleza Jurídica. Modalidades comisivas. Tipos de agravación. Referencia al concepto del bien jurídico.

Al decir de Soler, habrá que comenzar el análisis de este tópico aludiendo a la que el citado maestro denominó como un “astuto despliegue de medios engañosos” (Derecho Penal Argentino, T.E.A. 1970, T.IV, pág.285).-
Por otro lado, debe decirse que la afectación al bien jurídico tutelado en esta materia abarca en éste no sólo el perjuicio fiscal derivado de estos ilícitos, sino con un criterio más amplio, la función de control específicamente aduanero que debía recaer respecto de tales importaciones (Confr. Pablo Medrano, “Delito de Contrabando y Comercio Exterior”, Ed. Lerner, 1991, pág. 165 y sgtes.).-
El concepto de bien jurídico tutelado en el delito de contrabando, ha atravesado en la interpretación de nuestro más alto Tribunal por diversas etapas que, finalmente, han arribado al criterio que mayoritariamente se sostiene en la actualidad- Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “… se desprende que el bien jurídico cuya protección se trata excede al de la integridad de la renta aduanera.- Resulta de suma importancia para la delimitación de la tipicidad la comprensión del alcance del mismo. Tal concepción es la expresamente declarada por la nota de elevación al Poder Ejecutivo del proyecto de ley 21.898 en la cual se pone de relieve el bien jurídico protegido “constituido por el adecuado ejercicio de la función de control del tráfico internacional de mercaderías asignadas a las aduanas”. En ese sentido, merece recordarse que fue la Ley 14.792 la que por primera vez estableció una definición genérica del delito de contrabando en el inc.f) del art.187, como “todo otro acto u omisión tendiente a substraer mercaderías o efectos a la intervención aduanera, o a impedir mediante ardid o engaño el adecuado ejercicio de las facultades que las leyes acuerdan a las aduanas”, fórmula que fue reproducida sin variantes por el art.187 inciso i) de la Ley 21.898, y actualmente incorporada al Código Aduanero por el art.863, con la modificación que luego se analizará. Que en consecuencia, cabe entender que el legislador ha concebido el delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de la defraudación fiscal (Fallos: 296:473 y 302:1078), pues lo determinante para la punición es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas, concepto que ha sido precisado en la redacción del art.863 del Cod. Aduanero circunscribiendo dichas facultades de control respecto del contrabando, solamente al impedimento u obstaculización del adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero “para el control sobre las importaciones y las exportaciones”. Que tal precisión legal implica que las funciones a las que se refiere aquella norma son las específicamente previstas en el art. 23 del Código, en tanto se refieren directamente al control sobre las importaciones o las exportaciones, quedando excluidas en consecuencia, las eventuales facultades de contralor que la aduana pudiera tener, y que no hagan relación directa con el tráfico internacional de mercaderías”. (Causa “Legumbres S.A. y Otros”, C.S.J.N. 19.10.1989, Pub. revista L.L.el 17.12.90).-
Las figuras contenidas en el art. 865 incs. a), c), y f) del Código Aduanero, las que se merecen un cuidadoso análisis y por separado, por obvias y exclusivas razones metodológicas:
inciso a): “intervienen en el hecho tres o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice”. Esta calificante requiere la concurrencia de voluntades al momento de ejecutarse el hecho, sin necesidad de que la intervención haya sido concertada o acordada previamente. De tal forma, la pluralidad de delincuentes, por sí sola, agrava el contrabando”.-
Ahora bien, esa convergencia intencional debe existir respecto de un hecho delictivo común.-
La razón de ser de este agravante radica en la mayor peligrosidad por el número de personas intervinientes y la efectividad que esto conlleva (Sala III C.N.P.E., “POGGIO, O. y Otros”, 7/6/81 publ. en el diario E.D. 21/10/81). Se ha puesto –además- de manifiesto las dificultades prácticas en la detección o el descubrimiento del contrabando que el número de participantes provoca (Confr. Héctor Vidal Albarracín, Código Aduanero, comentarios, antecedentes, concordancias, Editorial Abeledo-Perrot 1992, T VII-A, pág. 173 y sgtes.).-
Esta línea de criterio emerge de la doctrina sentada en el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico ya citado , donde se dijo: “no obsta para que se configure la agravante, que alguna de las personas no haya sido identificada, porque lo que tiene significación es el número, y esta circunstancia se aprecia objetivamente…” Especialmente debo citar un fallo que dice: “la agravación relativa al concurso de tres personas cuando menos -en el contrabando- se acredita aún cuando existe a particularidad de que hasta cierto momento de la investigación no haya podido determinarse la cantidad exacta de individuos intervinientes ni ser juzgado más que uno de los autores, si resulta posible concluir con absoluta certeza, atento la particular modalidad de comisión que presenta el hecho delictuoso, que éste fue realmente ejecutado por no menos de tres personas…” (C.N.P.E., sala I, 28/08/70, Fallo 215 “Dorrego, R., Lettieri O.F. y Gandini, P.J. S/Av. de Contrabando”).-
Se ha dicho que “…dada la especialidad y carácter de las funciones requeridas, que en un caso los sitúa como familiarizados con el delito de contrabando, y en el otro les impone su represión, se considera que pesa sobre ellos un mayor deber de abstención” (Confr. Héctor Vidal Albarracín, Código Aduanero, Comentarios, Antecedentes, Concordancias, Editorial Abeledo-Perrot año 1992, tomo VII-A, pág.189 y siguientes).-
Al respecto Pablo H. Medrano en su libro ya citado, pág. 384 y sgtes., ha dicho que “En líneas generales puede sostener que cuando un titular de la función pública comete, en determinadas circunstancias, el delito de contrabando, se produce, “por perturbación de la confianza pública en la pureza del ejercicio del cargo”, un cierto aumento del injusto y, de este modo, una agravación de la pena. En otro lugar se dijo que el grupo de delitos que en doctrina se denominan especiales, podrían diferenciarse los delitos especiales “propios” los delitos especiales impropios, o delitos especiales en sentido “amplio”, los cuales si bien pueden ser cometidos por cualquiera, la comisión por una determinada esfera de autores fundamenta, no ya el injusto…sino la agravación de la pena… las cualificaciones de los incs.b) y c) del art.865 encuadran en esta última categoría, pues exigen, para la realización de la tipicidad agravada, que concurran determinados elementos objetivos relativos al agente que expresan una condición jurídica o una especial posición del deber: que alguno de los que intervinieren en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice, sea un funcionario o empleado público…un funcionario o empleado del servicio aduanero…”. Asimismo agrega, refiriéndose al inc.c) que: “…Estos sujetos se encuentran en una especial situación de deber respecto del bien jurídico tutelado por las normas referidas al delito de contrabando; precisamente la característica de esta circunstancia delictiva de agravación reside en la infracción de un específico deber extrapenal, que surge de la participación del agente en la aplicación de la legislación aduanera, como integrante del “servicio aduanero”, o bien como integrante de alguna de las instituciones a las cuales especialmente se les ha confiado la prevención de los delitos aduaneros…”.-
inciso d): “se cometiere mediante….la comisión de otro delito.”.-

Esta figura de agravación es una figura compleja que reemplaza las reglas del concurso de delitos (Art.54 y 55 del C.P.).-

inciso f): “Se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera”.-

Estamos en presencia de una calificante cuya razón de ser radica en que el contrabando se comete mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos necesarios para cumplimentar la operación aduanera, es decir: existe una relación de medio a fin, entre el contrabando y la presentación dolosa de documentos falsos.-.

En palabras de Jescheck, “quien obra de tal forma ante el riesgo de que vaya a realizarse el tipo de acción punible, ha introducido tal posibilidad entre las bases de la decisión de su acción y, por ello, ha querido” (Tratado de Derecho Penal, Parte General, Barcelona -traducción de la 3ra. ed.-, 1981, Tomo I, pág. 405).-

Señala Vidal Albarracín en el texto ya citado -pág. 209/210-, que: “…partiré de la determinación de la naturaleza jurídica de los permisos de embarque (en importación se denominan despachos de importación)…al ser registrado el permiso de embarque en la Aduana es cuando se le da el uso al que estaba destinado, por lo que, si el instrumento contiene una declaración de valor no veraz, ese sería el momento en que se consumaría. Ahora bien, ¿qué es lo que se consuma? Si lo que se falsea es su contenido y, como expresara, se trataba de un documento privado, la falsedad ideológica de este tipo de documento no es punible (Art.293 del C.P.). Y ¿cuándo el permiso de embarque deja de ser privado? la respuesta es: luego de su registro ante el servicio aduanero, pues ese es el momento en que es intervenido por un funcionario público, quien va a conformar distintos aspectos del mismo (clasificación, verificación y valoración).- Si luego de esta intervención funcional el documentante retoma el permiso de embarque e introduce alteraciones en alguna de sus partes, entonces sí, su accionar recae sobre un documento público” (art.979 y 986 del C. Civil).-

En relación a la coautoría, resulta esclarecedor transcribir lo expuesto por Gunter Stratenwerth en Derecho Penal, Parte General I, “El hecho punible”, Editorial Edersa, Madrid, año 1982, pág. 247/251: “…El coautor individual no tiene él solo el dominio del hecho, dado que lo comparte con otros…Por tanto, ninguno de los partícipes ejerce la totalidad del dominio sobre el hecho. El dominio del hecho, se encuentra en las manos de un sujeto “colectivo”, el coautor individual participa únicamente como miembro de este sujeto colectivo. “…”1.Básicamente se requieren dos requisitos para la coautoría: la decisión común y la realización común (“División del Trabajo”) de esta decisión. “En lo concerniente al segundo de tales requisitos ha dicho: En especial, en la cuestión de si el aporte al hecho era esencial “en el momento de la ejecución se sostendrá, en contra de lo opinado por Roxin (292 y s.s.), que lo importante no es el momento en el cual se lo ha prestado, sino en el modo en que se producen los efectos en la ejecución.- En la planificación y organización de un delito ejecutado por varias personas, por ejemplo, también fundamentarán la coautoría aún cuando el organizador no aparezca durante la ejecución…El plan da sentido al comportamiento de los partícipes durante la ejecución, conforme a los roles individuales y determina la participación del organizador en el dominio del hecho.”.-

c) Distingo: Delito e Infracciones Aduaneras. Infracciones Aduaneras entre sí. ( distingo).

El Derecho Penal Aduanero, que participa de las características propias del Derecho Penal Económico, carece de autonomía científica y debe enmarcarse dentro de la esfera del Derecho Penal Común.-

Se encuentra regulado a partir del dictado de una ley de contenido especial- la ley 22.415-, la que por abordar el tratamiento de un modo sistemático y armónico se ha llamado o denominado “Código Aduanero”. En la sección duodécima, titulada “Disposiciones Penales”, se distingue entre los “delitos” y las “infracciones” aduaneras, no avizorándose –a un puro nivel legal- un criterio que permita efectuar un distingo entre ambas categorías.-

Durante cierto tiempo, prevaleció en la doctrina y la jurisprudencia la idea de que la responsabilidad en materia infraccional aduanera era de carácter objetiva, llegando esta convicción inclusive a plasmarse en el mismo texto de la ley. Así, por ejemplo, el art.166 bis de la ley 21.898 ( t.o. 1978, y antecedente inmediato anterior a la sanción de la ley 22.415) decía que “… las infracciones establecidas en la legislación aduanera son de responsabilidad objetiva…”.-

Con el correr del tiempo, al considerarse –por vía pretoriana- la naturaleza penal de las infracciones aduaneras, se descartó la idea de que aún el accionar no deseado0 por el agente que contribuyera a provocar un resultado disvalioso en el contexto del mundo exterior pudiera generar este tipo de responsabilidades objetivas.-

A partir del 21/9/81, se llega en la Argentina a la unidad sistemática producida por el dictado de la ley 22.415 ( Código Aduanero), para cuyo cuerpo legal la estructura del hecho punible en materia de infracciones aduaneras no puede descartar – en términos de plena configuración- del componente subjetivo. En esta misma proyección ,el art.902 de la ley 22.415, en su apartado primero, dice “.. No se aplicará sanción a quien hubiese cumplido con todos los deberes inherentes al régimen, operación, destinación o a cualquier otro acto o situación en que interviniere o se encontrare salvo los supuestos de responsabilidad por el hecho de otro, previsto por este Código…”.-

El punto a discernir consiste en determinar si tal ingrediente de tipo subjetivo sólo incluye la conducta negligente o imprudente ( culposa) o también comprende el proceder deliberado ( doloso).-

Dado lo técnico de la cuestión, será menester precisar algunas definiciones.-

En el espectro del Derecho Penal común, la culpa consiste, en sustancia, en la omisión de un elemental deber de cuidado o previsión, debe que es exigido por el ordenamiento jurídico, y, que de no haber sido omitido, no hubiera producido el resultado considerado como disvalioso por ese mismo ordenamiento. En ese sentido, se ha sostenido que ” la teoría de la de la culpa debe presentarse siempre subordinada a la noción genérica y subjetiva de la culpabilidad y, como tal, ser concebida como violación de un deber más o menos específico; pero en ningún caso como un puro defecto intelectual consistente en “no haber previsto”. A diferencia del dolo, ese deber no es el deber primario, contenido en la prohibición principal, sino un deber secundario que impone la necesidad de no llegar a aquella transgresión, aun por vía indirecta y no intencional…”. ( cfr. Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Ed. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956).-

A su vez, el maestro Ricardo C. Núñez, ” Derecho Penal Argentino”, parte general, t.II, pag.74, Ed. Bibliográfica Omeba, 1965, tuvo ocasión de señalar que “… Así como el dolo es una violación delictiva, la culpa es la omisión de cuidado…”.-

El sistema aduanero argentino ahora vigente, diseña la infracción aduanera sobre la base de la inobservancia de los deberes inherentes al régimen, operación, destinación, o situación en que interviniera el agente ( ver, al respecto, Barreira, Enrique; Vidal Albarracín, Héctor G. “La responsabilidad en las infracciones aduaneras”, LL, 1989_a_925, y sgtes.).-

Ese carácter surge, a veces, explícito de la propia normal penal aduanera, y otras veces, de las normas ubicadas en el sector operativo del mismo Código Aduanero, o, de su propia reglamentación, y, muchas veces, de las resoluciones dictadas por el Director General de la Aduana, en el uso de su jurisdicción administrativa y legislativa exclusiva ( art.23, inc. i) de C.A.).-

De tal suerte que, surge la existencia de múltiples deberes que le dan contenido a muchas de las normas en blanco existentes en los tipos infraccionales aduaneros ( ej., arts.965, 970, 977 y otros, de la ley 22.415).-

Los mencionados deberes consisten –fundamentalmente- en el desarrollo de conductas determinadas, ante determinado tipo de circunstancias, también concretas. Por ejemplo: declarar determinados y ciertos datos en determinados formularios, de modo veraz y completo e inequívoco. También, el reexportar antes de determinada fecha mercadería destinada o importada temporariamente; afectar mercadería importada con exención de derecho a determinado destino; presentar en término los estados demostrativos acerca del empleo de esa misma mercadería; exigir al vendedor de mercadería de procedencia extranjera que en la factura, recibo o remito se indiquen los números de los respectivos despachos de importación, año, aduana de ingreso, etc..-

Sobre este específico particular, Klaus Tiedermann, se ha expresado en “Poder Económico y Delito” ( Ed. Ariel, Barcelona, 1985). Así, el citado autor sostuvo que “..todos los ordenamientos jurídicos estructuran sus tipos penales destinados a proteger el sistema fiscal, en forma tal, que un hecho sea punible. Depende si se infringe algún deber fiscal –declarar, pagar, hacer efectivos los impuestos, etc.. Si estos deberes no están precisados o no lo están suficientemente, no hay lugar a responsabilidad penal…”.-

Ese mismo esquema o diseño de responsabilidad converge con la estructura observada en los tipos culposos, por ello al conceptuarse a la infracción aduanera como una “inobservancia de deberes”, no cabe duda que en su configuración debe mediar un mínimo de culpa en el sujeto activo.-

De tal suerte que la voluntad del agente debe estar directamente encaminada a obtener , por ejemplo, una autorización de parte de la Administración Aduanera, en función del trámite de una destinación determinada, originándose, a partir de la misma solicitud, un catálogo de derechos y obligaciones a su cargo.-

El mínimo de culpa que el ordenamiento jurídico exige para considerar aplicable la sanción, está dado por la transgresión a alguna o algunas de las obligaciones inherentes al régimen o destinación que se comenzó a ejecutar, obligaciones que el agente conoce o –cuanto menos- debió haber debido conocer. Ese –y no otro- es el específico deber de cuidado.-

Y, al elegir una específica operación o destinación, y, exteriorizarla ante el servicio aduanero, a través de la presentación de la solicitud, pone en marcha una relación de causalidad ( en este caso el procedimiento del despacho con la serie de etapas de análisis de la documentación y de la verificación de la mercadería), que genera una serie de responsabilidades específicas. En el momento mismo de registrarse su declaración aduanera, el importador o exportador asume el compromiso de conocer y cumplimentar los deberes inherentes a la destinación que el mismo seleccionó.-

Por tanto, la desatención o inobservancia de uno de esos específicos deberes de cuidado o de diligencia, producirá o podrá llegar a producir una consecuencia disvaliosa.-

En el estado actual de cosas, existe uniformidad de criterio en aceptar que aun cuando mediara dolo en la infracción de equipaje, en tanto y en cuanto no haya ocultación o doble fondo el hecho persistirá en la categoría de infracción. Por el contrario, si la ilicitud consiste en una mera declaración inexacta, si se llegara a probar que fue dolosa, si aun así sin más se convierte en una modalidad de contrabando, o si se requiere que la mentira tenga cierta entidad o respaldo objetivo para dificultar o impedir el control aduanero. ( art.931 C. Civil).-

conclusión.-

Ahora bien, la falta de un criterio de diferenciación –a al menos a nivel legal- no obsta que acudiéndose a un interpretación sistemática del ordenamiento jurídico aduanero vigente, se puedan extraer pautas que regulen todos los casos. Así, por ejemplo, el esquema de responsabilidad infraccional contenido en el art.902, apartado segundo, del Código Aduanero ( Ley 22.415), se corresponde con un tipo culposo, en tanto por vía de dicho precepto se prevee “… la ignorancia o error de hecho o de derecho no constituyen eximentes de sanción, salvo las excepciones expresamente previstas en este código..”.-

Por ello, se reserva a la esfera infraccional un mínimo de culpa con techo de intencionalidad deliberada. Pero cuando se advierte que el dolo recibe cierto respaldo objetivo, , sea éste documental ( mentira documentada) o, de otra índole ( caso del doble fondo del equipaje), esto es, asume una entidad para al menos dificultar la tarea genuina de control de parte del servicio aduanero, el hecho deja de reputarse como infracción y debe ser visualizado desde la óptica delictiva ( contrabando).-

De modo tal que el trazado de ese distingo variará, en el caso de las infracciones, y distinto será ese mismo trazado, de tratarse de delitos aduaneros.-

Por ello, se torna ineludible, que en el futuro -y frente a una cuestión de subida trascendencia institucional-, el criterio de diferenciación aludido surja de un modo explícito de la ley, evitándose una exploración hermenéutica sobre todo el contexto normativo del ordenamiento aduanero.-

Así, resultaría necesario precisar la definición conceptual sobre el amplio espectro de las infracciones aduaneras, indicándose de un modo explícito el carácter subjetivo de la responsabilidad infraccional. Esto es, la exigencia de un mínimo caudal de culpa a la par que excluir de su ámbito de aplicación aquellas conductas que revistan entidad intrínseca de dificultar o impedir el ejercicio del control aduanero, las que deberán quedar reservadas al exclusivo andarivel de los delitos aduaneros.-

También, es aconsejable mantener para las figuras de contrabando simple de contenido doloso, la estructura de una fórmula amplia con la concurrencia del ardido o engaño, de otras más precisas, sin tal exigencia ( cfr. arts. 863 y 864 de la ley 22.415, en su actual redacción), pero que requieren subjetivamente una conducta deliberada o intencional, y, objetivamente, la posibilidad de dificultar o impedir el ejercicio del control aduanero.-

Igual línea de razonamiento cabrá para las modalidades delictivas culposas, en las que se exige la concurrencia de una culpa grave más la directa vinculación con la posibilidad de ocurrencia del contrabando –art-868 de la ley 22.415-, o, bien, en el uso indebido de documentos, la posibilidad de un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere o de tenerse por cumplimentada una operación aduanera –art.869 de la ley 22.415-.-

Por último se estima sugerible el hecho de precisar el verdadero alcance conceptual de lo que el legislador aduanero ha venido en denominar como ” otras transgresiones previstas en los arts. 994 y 995 de la ley 22.415-“.-

Al respecto se advierte una natural dificultad para marcar un distingo entre las infracciones aduaneras nominadas de las innominadas, esto es, a las que la ley no les asigna una denominación específica. ( ” otras infracciones, reguladas en los arts.994 y 995 del Código Aduanero”).-

Así, el suministrar un informe inexacto o falso al el servicio aduanero ( art.994, inc., a), equivale en cierta forma a verter una declaración inexacta. Resulta claro, entonces, que la primera se vierte en una actividad investigativa llevada a cabo por el mismo servicio aduanero, mientras que la segunda se configura al comprometerse la declaración en cualquier operación o destinación de importación o exportación ( art.954).-

Por tanto, resultaría conveniente, fijar esa aclaración en el nivel de la legislación vigente.-

Con respecto al art.995 de la ley 22.415, debe destacarse su indiscutible carácter de figura infraccional residual. Para ello, debería eliminarse el recaudo que, además que el incumplimiento produjere o hubiese podido producir otro efecto, como es el perjuicio fiscal (recaudo que no es exigido en todos los tipos infraccionales por igual), o, del de poder afectar el control aduanero ( que debería excluirse de las infracciones nominadas en el art.893) y reservarlo –exclusivamente- para la esfera de los delitos aduaneros.-

d) dudosa constitucionalidad de los Decretos PEN 1570 y 1601 ambos del 2001 ( referidos a la prohibición de egresar ( vía equipaje) divisas de procedencia extranjera en función de un determinado tope monetario ( u$s 10.000).

Al respecto, la Excma. CPE, a través de la misma Sala B , y, en base al precedente del 24/09/02 en el caso referido a Kyung Shu Hyo, tuvo ocasión de pronunciarse sobre el particular en un caso análogo al presente. En lo que aquí interesa los señores camaristas refirieron que:
” Resultan constitucionales los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 1570/01 y 1601/01 que impiden la exportación e importación de billetes cuando se supere determinada cifra, en tanto el art.632 del C.A. faculta a dicho poder a establecer prohibiciones económicas de carácter absoluto, en forma transitoria, a la importación o exportación de determinadas mercaderías”.
” Resulta improcedente sostener la inconstitucionalidad de los decretos 1570/01 y 1606/01 atento lo establecido por el art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional, en cuanto impide al Poder Ejecutivo Nacional dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, pues a través de dichos decretos aquel órgano no ha legislado en materia de exportación de dinero -lo cual se encuentra previsto en el Código Aduanero- sino que simplemente se ha establecido una prohibición económica de carácter absoluto, en forma transitoria, a efectos de ejecutar la política monetaria y cambiaria conforme lo autoriza el mismo Código Aduanero”.-
Sobre el particular, es dable entender que escindir el contenido propio del marco regulatorio asignado por vía del dictado de los decretos 1570/01 y 1606/01 de la regla del art.632 del C.A. ( Ley 22.415) , e, interpretar dichas normas aislada y separadamente, conlleva -en mi opinión- a una distorsiva conclusión, la que deviene -a su vez- atentatoria del principio de la conservación de los valores jurídicos, ello en función de un elemental criterio rector en materia de interpretación legislativa, cual es la de dar pleno efecto a la intención del legislador ( CSJN, fallos: 302:973) armonizando la interpretación de las reglas en juego en función con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (CSJN, fallos 312: 111 considerando 8°).
En materia de interpretación se exige una hermenéutica sistemática del ordenamiento jurídico en su conjunto, siendo propio del intérprete indagar el sentido jurídico de las normas.-
En efecto: el establecimiento de una prohibición económica -en este caso de carácter absoluto-, (y aun el simple hecho de fijarla en forma transitoria) , no puede razonablemente entenderse sino en directa relación con la regulación dada, en este caso, por la ley específica en materia de exportaciones. De tal suerte que, la fijación de una prohibición no podrá razonablemente ser entendida sino como directa -e inescindiblemente- ligada a la exportación considerada ésta como acto jurídico.-
Con lo cual, y desde un elemental parámetro conceptual, la fijación de prohibiciones deberá, inevitablemente, ser entendida en directa relación a la exportación, sin la cual el establecimiento de aquellas no tendría sentido.-
Ello es así, por la sencilla razón que de no verificarse una exportación regulada legalmente por el marco específico ( Ley 22.415) no tendría sentido ni razón de ser el mero establecimiento en abstracto de prohibiciones, aun cuando su fijación por parte del Poder Ejecutivo Nacional pueda -eventualmente- obedecer a específicos criterios de ejecución de determinadas políticas de carácter monetario o cambiario.-
De otro lado, ninguna duda se anida en punto a que los mismos decretos 1570/01 y 1606/01 efectivamente incursionan – aunque más no sea de modo virtual- en la materia represiva, en tanto y en cuanto, a partir del consecutivo dictado de resoluciones emanadas de la AFIP DGA cuyo contenido e inteligencia resulta ser sustancialmente integrativa no solo de los citados decretos sino también de las disposiciones específicas de Código Aduanero ( cfr. arts.862 y cdtes C.A.), ello tanto en caso de ocultamiento o de simple ausencia de declaración, con lo cual la inconstitucionalidad de tales normas deviene, en este caso, manifiesta, habida cuenta la explícita prohibición que deriva del art.99, inc. 3 de la Ley Fundamental.-
Que ello es así, toda vez que al mismo tiempo en que -en este caso- el legislador hubo delegado en el Poder Ejecutivo Nacional la potestad de establecer -entre otras- prohibiciones económicas de carácter absoluto, en forma transitoria ( arts. 609, 611 y 623, C.A) también hizo extensiva el alcance de dicha delegación – a través del dictado de las resoluciones generales de la AFIP DGA nros.1172 y 1176/01- hacia la materia represiva propia del contrabando ( arts. 862 y cdtes. Ley 22.415), al remitir -a través del dictado de esas mismas resoluciones- a la formula: “… si la autoridad aduanera comprobase la falsedad de la declaración hecha por el viajero o tripulante según los términos del artículo anterior, procederá al secuestro del dinero excedente, labrandose las actuaciones sumariales, infraccionales o prevencionales según corresponda…” ( art.2 resol. gral. 1172/01).-
Tal es la conclusión que deriva, en mi opinión, de la correcta hermenéutica que suscita la interpretación armónica de los textos legales en juego ( arts. 609. 611, 623, 632 , 862 y cdtes. ley 22.415 en función de los Decretos 1570/01 y 1606/01, y estos -a su vez- en directa relación con las resoluciones 3751/94, 72/98 y 162/98 ( relativas a la obligación de declarar al momento del ingreso de las correspondientes divisas), todo ello -también- en función de las resoluciones emanadas de la AFIP DGA 1172 y 1176/01 , en cuanto virtualmente legislan e incursionan -en este caso- en materia represiva.-

e) Caso Antonini Wilson. Hipótesis residual de delito. El mal denominado lavado de dinero. Blaqueo ilegal de activos financieros.

Análisis de la normativa. Reformas. Objeciones constitucionales.

1. La ley 25.246 ( 2000) fue incluida en el Código Penal en el Capítulo referido al encubrimiento, el blanqueo de activos de origen ilegal “ingresa” al circuito formal luego de un proceso de colocación, decantación e integración de los activos financieros mal habidos .
El blanqueo de activos de procedencia ilegal se refiere a actividades financieras, comerciales o profesionales , y ello involucra la actividad de los escribanos, abogados y profesionales en ciencias económicas.
2. Se verificó luego la modificación articulada por la ley 25.815 (2003) que crea la Unidad de Información Financiera (UIF) concebido como una suerte de organismo de prevención del blanqueo ilegal de activos de procedencia delictiva, que depende orgánicamente del Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos de la Nación.
3. Las modalidades posibles del blanqueo de activos de procedencia ilegal remite a quien “transfiere, administrare, vendiere, gravare, o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la cons. posible que de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran apariencia de un origen ilícito, siempre que el valor supere $50.000, sea en un solo acto o en la reiteración de diversos actos vinculados entre sí.”
4. El art.20 fija el deber de informar en 19 incisos.
5. El último inciso dice que no se podrá invocar el secreto bancario, fiscal o profesional.
6 El .art.21 establece la obligación de denunciar cualquier operación considerada como “sospechosa”, con abstracción de su monto, para lo cual la UIF deberá evaluar la si transacción resulta ser no habitual para los usos y costumbres comerciales aplicables al caso, y, de acuerdo a la experiencia e idoneidad profesional del obligado a denunciar ( escribano contador . abogado; se refiere -obviamente- a operaciones inusuales, esto es, sin justificación económica o de complejidad inusitada o injustificada., sean aisladas o reiteradas.
7. el inc. c) impone la obligación de abstenerse de revelar el cliente a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la ley.
8.El denominado deber de denunciar colisiona con el secreto profesional del abogado, de estarse al art.17 proyecto de ley 2343.D-04 C. Dip.- que agregaría como inc. 21 al art.20 a
” sujetos obligados: abogados cuando asesoren o ejecuten operaciones para sus clientes concernientes a:
a) manejo de dinero, valores negociables, compraventa de bienes raíces u otros activos del cliente, manejo de cuentas bancarias, organizaciones de aportes para la creación o administración de sociedades o asociaciones, creación o administración de personas jurídicas o compraventa de sociedades comerciales.
b) el proyecto elimina la necesidad de requerir previa autorización judicial por parte de la UIF para acceder a la información, cuando se invocan razones de secreto profesional (art.18, modifica último párrafo, art.20).
8. La ley 23.187, art.6, inc. f) fija el alcance conceptual del secreto profesional resguardando un natural deber de fidelidad, producto de la relación profesional-cliente salvo autorización expresa del interesado (cliente) o cuando el propio cliente utilice la información para ejercer su propia defensa en juicio (art.18 CN).
9. El art.7, inc. c) impone el deber de guardar el secreto profesional; el inc.e) se refiere a la inviolabilidad del estudio profesional en resguardo de la defensa en juicio (art.18 CN).
10. El art.10, inc. h) Código de Ética del Colegio Público de Abogados obliga a respetar el secreto profesional y autoriza a oponerse ante los jueces u otras autoridades al relevamiento del secreto profesional, y convalida el derecho a negar respuesta frente a preguntas que expongan a violarlo, salvo el caso del inc. a), esto es, cuando el propio cliente lo autorice o ( b) si se tratare de su propia defensa.
11. El art.156 Código Penal se refiere al delito de violación de secretos.
12. El concepto de información se refiere a la determinación de la posición legal del cliente o en la tarea de defender o representar al cliente en algún procedimiento judicial, administrativo, de arbitraje o mediación.
13.El secreto reconoce resguardo en los arts. 153 a 155 CP; art.18 CN, y el art.43 CN ( 1994) se refiere al secreto de la fuente de la información periodística.
14. El denominado secreto profesional oficial está regulado en los arts.156 y 157 CP.

A propósito de la ley 25.246 y el decreto reglamentario 169/01.

El blanqueo de activos financieros ( lavado de dinero) ha sido formulado como una forma agravada del encubrimiento ( art.277 en función del art. 278, inc. 1, ap. a del CP), lo que supone modificar el código sustantivo, al configurarse una unidad supuestamente especializada (UIF) para evaluar el caudal de información sobre cuya base se pretende prevenir esta compleja forma de delincuencia.-
Se establece -además- un alambicado régimen penal-administrativo.-
El primer reparo a efectuar es que la UIF no tiene prevista su propia actuación en lo tocante a las ilicitudes tributarias; el segundo es que la figura del art.278, inc.1, a) del Código Penal fija que cualquier delito puede ser considerado de carácter preliminar respecto del blanqueo de activos ( lavado de dinero), lo cual no se compadece con el controvertido régimen penal-administrativo fijado en el propio marco regulatorio.-
La tercer objeción parte del ambiguo alcance fijado en el art.12, inc.1 del decreto 169/01 en cuando refiere a “hechos u operaciones sospechosas”, aspecto que, contribuye a elaborar una definición errada en punto a la genuina esencia de la actuación del profesional graduado en Ciencias Económicas.-
La cuarta estará dada a partir de los deberes de información que establece la ley 25.246 a cargo exclusivo del particular, lo cual resulta de por si excesivamente cargoso y engorroso, sin perjuicio del alto grado de discrecionalidad en el marco de evaluación de aquello que podrá ser o no materia de denuncia.-
La quinta objeción surge del hecho de que la evasión tributaria no necesariamente resulta de consumación preliminar o ulterior al blanqueo de activos; lo que conlleva a la necesaria sistematización de los regímenes jurídicos globalmente aplicables.-
El sexto reparo surge de la ausencia de precisiones en punto a la “obligación de informar”, lo que conllevará -en muchos casos- a un inadecuado traslado hacia los particulares de tareas indelegables del Estado en materia de prevención y sanción de delitos.-
Considerando la especificidad técnica de la actuación profesional del contador público y su ajenidad con la tarea propia de otros actores del circuito financiero, no parece plausible que aquellos se vean incluídos en la denominada “obligación de informar”.-

f) Caso Antonini Wilson. Falta de inmediatez en la colecciòn de la prueba y que obstaculizan una adeucada reconstrucción histórica del hecho.

El 4 de agosto de 2.007 en horas de la madrugada, personal acreditado de la Policìa de Seguridad Aeroportuaria ( PSA), junto con personal acreditado de la AFIP DGA ( aduana), interceptó en zona primaria aduanera a un pasajero que acabada de descender de un vuelo charter privado ( Empresa Royal Class) proveniente de Caracas -Venezuela-, con varios pasajeros abordo, algunos de ellos funcionarios aergentinos ( Occovi, Enarsa, etc.) otros de esos mismos de nacionalidad venezolana ( PDVSA).
De la intercepción surgió que uno de esos pasajeros ( Antonini Wilson,venezolano nativo, ciudadano norteamericano por nacionalización), se comprobó que estaba ingresando al país con su pasaporte venezolano ( luego egresaría hacia Montevideo, Uruguay, con pasaporte de los EEUU).
En lo que aquó interesa, en su valija ( pasado por el scanner) se verifió el hallazgo ( sin ocultamiento) de una cantidad importante de dólares estadounidenses, cercana a los ochocientos mil ( u$s 800.000).
Lo relevante del caso es que sin prjuicio del deber inexcusable de la autoridad de prevención que verifió el hallazgo de poner en inmediato conocimiento al juez en lo Penal Económico en turno acerca de aquella novedad, lo cierto es que no se verificó una actividad jurisdiccional ágil que hubiese permitido una adecuada rrconstrucción del hecho, y que, además, hubiese impedido que el pasajero Antonini Wilson abandonar el país.-
Ello no obstante, se observa una gravge falencia en la autoridad migratoria que permitiò que el nombrado ingresara al país (4/08/07) con pasaporte venezolano, para luego egresar (7/08/07), con pasaporte estadounidense.
Una pronta actividad jurisdiccional ( a realizarse en la misma madrugada del 4/08/07), hubiese consistido en la adopción de las siguientes diligencias sumariales, a saber:

1. Inrterdicción y requisa integral de la aeronave que transportó entre otros a Antonini Wilson.
2. Prohibición inmediata de salida del país de todos los pasajeros del vuelo en cuestión.
3. Secuestro de los telefónos celulares de los psajeros, para desintevenir todas las llamadas entrantes y salientes en el mismo momento de la intercepción del equipaje, y retrospectivamente en los últimos diez días.
4.Allanmiento el mismo día 4/08/07 en las sedes de Enarsa, Occovi, PDVSA, y Royal Cass.
5. Secuestro de toda información relacionada con todo el catáolgo de vuelos charteados por Enarsa -desde Caracas hacia Buenos Aires-; idem respecto de reiteración de vuelos con los mismos pasajeros.
6.Secuestro de toda información referida a la forma de pago de esos vuelos charter.
7. Secuestro de toda documentació o dato que ilustre acerca de posibles vinculaciones de los pasajeros entre sí, etc.

De haberse tomado esta precaución, y a partir de una elemental experiencia judicial, bien podría decirse que hoy Antonini Wilson, estaría sujeto a la jurisdicción de las autoridades judiciales argentinas, aspecto que se ve -ahora- frustrado, y seguramente, la investigación contaría con un respaldo probatorio màs eficaz en la función de la recontrucción del hecho en cuestión.

Autor: Guillermo Juan Tiscornia
Ex Juez en lo Penal Económico.

Gentileza:Totalnews

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Una respuesta

  1. El caballero de la doble ciudadanía y los otros que se encuentran detenidos en el estado de Florida, de llegar a decir todo lo que saben estremecerán las entrañas del poder.

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